Resolución de 7 de febrero de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil XIII de Madrid a inscribir una escritura de aumento del capital social de una sociedad.
| Marginal | BOE-A-2020-6793 |
| Sección | III - Otras Disposiciones |
| Emisor | Ministerio de Justicia |
| Rango de Ley | Resolución |
En el recurso interpuesto por don F. G. G., en nombre y representación de la mercantil «White Kite Producciones, S.L.», contra la negativa del registrador Mercantil XIII de Madrid, don Juan Sarmiento Ramos, a inscribir una escritura de aumento del capital social de dicha sociedad.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 24 de septiembre de 2019 por el notario de Madrid, don Alejandro Miguel Velasco Gómez, con el número 3.643 de protocolo, se elevaron a público los acuerdos adoptados el día 30 de julio de 2019 en la junta general de la sociedad «White Kite Producciones, S.L.», consistentes en aumentar el capital social por compensación de determinados créditos que ostentaban varios socios. Tales créditos nacieron como consecuencia de préstamos por los socios a la sociedad entre el 28 de septiembre y el 20 de noviembre de 2018 (habiéndose acordado que dichos préstamos serían capitalizados en la forma que consta en el informe de los administradores). En dicha junta general estaban presentes o representados socios que representaban el 89,60% del capital social; y tales acuerdos se adoptaron con el voto en contra de un socio, que ostenta un 32,82% del capital social.
II
Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
(…) - Se suspende el despacho del presente documento por cuanto al estimarse que en el supuesto de aumento de capital de una sociedad limitada por compensación de créditos vencidos, líquidos e inmediatamente exigibles que ostentan los socios contra dicha sociedad, es legalmente aplicable el derecho de preferencia, no se habrían cumplido las garantías legalmente establecidas para la supresión de este derecho en el caso debatido (cfr. art 304 y ss. LSC), ni concurriría el quórum necesario para su supresión (cfr. art 199 LSC).
– Se considera que pese a lo señalado por las resoluciones DGRN de 6-2-12 y 2-10-15, a esta hipótesis de aumento del capital social es plenamente aplicable el derecho de preferencia por las siguientes razones:
1.º El derecho de preferencia es uno de los derechos básicos que integran la condición de socio (cfr. artículos 93 y 96 LSC). En su virtud, se pretende asegurar al socio el mantenimiento de su participación en el capital social. No se trata, ciertamente, de un derecho incondicionado o absoluto; la ley lo excluye directamente en determinados supuestos de aumento de capital, y permite que la junta lo excluya en los demás casos, pero siempre que medie un quorum acentuado (199.bLSC) y se observen determinadas cautelas llamadas a evitar la expropiación del socio (304LSC). Ahora bien, es evidente que puesto que el punto de partida es la proclamación del derecho de preferencia, toda hipótesis de exclusión reclama una interpretación estricta (cfr. art 4 Cc); y, por otra parte, deberán excluirse las posiciones interpretativas que conduzcan a la exclusión de tal derecho cuando no medie una razón justificativa suficiente desde la perspectiva de los intereses sociales, pues no en vano, el art 3 Cc ordena estar “fundamentalmente al espíritu y finalidad” de la norma a interpretar.
2.º Ciertamente, el art 304 LSC contrae la aplicación del derecho de preferencia al supuesto de aportaciones dinerarias, excluyendo en consecuencia, los supuestos de aportaciones no dinerarias. Lo cual nos sitúa ante la disyuntiva de decidir si la denominada aportación consistente en compensación de créditos, ha de situarse entre las aportaciones dinerarias o entre las no dinerarias. A tal efecto, no puede ser argumento alguno en favor de una u otra posición, el hecho de que la compensación de créditos se regule en articulo diferente del dedicado a las aportaciones dinerarias (299 LSC), para excluirlas de tal condición, pues por la misma razón, no podrían considerarse tampoco aportaciones no dinerarias. Tampoco el articulo 295.2 LSC ofrece indicio alguno. Y en todo caso, no conviene olvidar que más de un 90% de lo que conceptuamos como dinero no pasa de ser un mero crédito, pues ésta es la naturaleza que inequívocamente corresponde en un sistema bancario de reserva fraccionaria al denominado dinero bancario con el que se pagan, sino todas, sí la gran mayoría de las denominadas aportaciones dinerarias; de modo que si consideramos aportación dineraria a la aportación de un derecho de crédito líquido y exigible frente a una entidad bancaria, so pretexto de su general solvencia y público control, bien estará que nos planteemos si puede considerarse igualmente aportación dineraria, a los efectos que aquí interesan, la de un crédito en dinero, vencido e inmediatamente exigible, que el socio ostenta contra la propia sociedad a la que lo va a aportar.
Parece, por tanto, que la solución de la cuestión debe realizarse atendiendo a la verdadera esencia del fenómeno de la ampliación de capital por compensación de créditos. Y llegados a este punto, ha de reconocerse que si nos atenemos a la esencia de ese fenómeno, si lo consideramos desde la perspectiva de la entidad y composición del capital social, no puede distinguirse entre la ampliación de capital con aportación de dinero y la ampliación por compensación de crédito vencido, liquido e inmediatamente exigible frente a la sociedad; no existe diferencia alguna entre la aportación de dinero y la de un crédito vencido, líquido y exigible del socio contra la sociedad; es absolutamente indiferente desembolsar una cantidad de dinero, que aportar un derecho a exigir inmediatamente de la sociedad la entrega de esa misma cantidad, En el primer caso, se pone en el fondo común una determinada cantidad de dinero; en el segundo se evita que salga del fondo común esa misma cantidad (la que debería salir necesariamente por cuanto la sociedad debe cumplir sus obligaciones). Tan aportación dineraria es una como otra: el evitar un movimiento innecesario de salida y entrada de dinero, no puede llevar a desconocer que en definitiva se está aportando también dinero cuando se opta por la compensación de crédito; el socio que está aceptando la compensación, está aportando la cantidad de dinero que, en otro caso, primero habría recibido obligatoriamente de la sociedad y luego la habría retornado a la misma. Si dinero es lo que tenía derecho incondicionado a recibir inmediatamente de la sociedad el suscriptor, y a esto renuncia como esencia de su aportación, ¿no es dinero lo que está aportando?
Esta conclusión viene directamente avalada por el Ordenamiento Jurídico cuando admite el pago de una deuda dineraria por vía de compensación. En efecto, aun cuando el Cc proclama -y también para las deudas de dinero- la necesidad de pago de las deudas en la especie pactada (cfr. artículos 166 y 1170 Cc), declara de forma incuestionable que el pago de las obligaciones dinerarias puede realizarse por vía de compensación (cfr. artículos 1156 y 1195 y ss. CC); lo cual viene a confirmar que la obligación de realizar la aportación dineraria por consecuencia de la suscripción de las nuevas participaciones emitidas por una sociedad limitada que acuerda aumentar su capital de ese modo, puede cumplirse sin duda por vía de compensación (y adviértase que en sede de contratos y cumplimiento de las obligaciones en el ámbito mercantil, rige el Derecho Común en lo no previsto en el C. de Com. y en las leyes especiales –cfr. artículos 2 y 50 y ss. C. de Com–, por lo que no puede alegarse la inaplicación de la compensación en el entorno que ahora se aborda). Y si esto es así, ¿cómo podrá negarse que la transformación en capital de un crédito vencido, liquido e inmediatamente exigible frente a la sociedad, es una auténtica modalidad de aportación dineraria?
Si el pago de esas deudas dinerarias puede hacerse, a elección del deudor, bien entregando el dinero adeudado en efectivo, bien compensando aquellas con otras igualmente liquidas y exigibles y de igual cuantía que ostenta frente a su acreedor, ¿estará justificado diferenciar, en lo relativo al juego del derecho de preferencia, los efectos de una u otra forma de cumplimentar una aportación de capital?
3.º Que la compensación de créditos es una forma de aportación dineraria parece también confirmarse por la propia LSC. En efecto, tras la reforma del art 158.1 LSA (que concretaba el derecho de preferencia al caso de aportaciones dinerarias) operada por la DF 1.ª LME, se dejaba vigente el art 159.2LSA (que aún se mantiene), que preveía la no aplicación de ese derecho de preferencia en el supuesto de conversión de obligaciones en acciones. Si se tiene en cuenta que esta hipótesis de conversión es una manifestación inequívoca de la denominada compensación de créditos, ¿qué sentido tenía mantener esa hipótesis como supuesto de exclusión del derecho de preferencia, si se estimara que la denominada compensación de crédito no era una aportación dineraria y, por tanto, no jugaría tal derecho?
4.º Hay razones para pensar que la reforma del art 158.1 LSA, operada por la DF 1.ª LME (que frente a la redacción anterior del precepto, que no especificaba hipótesis de aplicación de aquel derecho, recoge ahora su aplicación a los supuestos de aportación dineraria), no pretendía limitar tan estrictamente las hipótesis de aplicación legal del derecho de preferencia (excluyendo el supuesto de compensación de créditos), sino únicamente excluir tal derecho en los supuestos claros de aportaciones no dinerarias, en los que la especificidad de los bienes a aportar que a la sociedad interesa adquirir, resulta incompatible con aquel derecho. Cómo, si no, puede entenderse que tras esa reforma del art 158.1 LSA, esta misma ley siguiera preocupándose (y se sigue preocupando hoy la LSC) por garantizar que la emisión de obligaciones convertibles no produzca una dilución injustificada de la posición del social, estableciendo el juego del derecho de preferencia en la propia emisión de obligaciones convertibles?
5.º Ciertamente, el legislador dedica un artículo separado para regular ciertos aspectos de la...
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