Circular 2/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas.
| Marginal | BOE-A-2019-4241 |
| Sección | III - Otras Disposiciones |
| Emisor | Ministerio Fiscal |
| Rango de Ley | Circular |
Índice
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Introducción.
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Alcance de la medida.
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Presupuestos.
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Ámbito objetivo.
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Ámbito subjetivo y afectación de terceros.
5.1 Regulación legal.
5.2 Utilización por el investigado de terminales o medios de comunicación de titularidad ajena.
5.3 Intervención de terminales o medios de comunicación de la víctima.
5.4 Intervención de terminales o medios de comunicación de terceras personas.
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Solicitud.
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Deber de colaboración.
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Control de la medida.
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Duración y prórrogas.
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Acceso de las partes a las grabaciones.
10.1 Derecho de las partes a acceder a las grabaciones.
10.2 Derecho de terceros afectados de conocer la intervención de sus comunicaciones.
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Incorporación al proceso de datos de tráfico o identificación.
11.1 Regulación legal.
11.2 Incorporación al proceso de datos electrónicos de tráfico o asociados.
11.3 Identificación mediante número IP.
11.4 Identificación de terminales mediante captación de códigos.
11.5 Identificación de titulares o terminales o dispositivos de conectividad.
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Cláusula de vigencia.
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Conclusiones.
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Introducción
La LO 13/2015, de 5 de octubre, «de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica», ha venido a poner fin a las graves deficiencias que, desde hacía años, arrastraba nuestra legislación procesal en el ámbito de la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en la investigación de comportamientos delictivos.
Las carencias de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim) en esta materia se pusieron de manifiesto con motivo de la regulación del secreto de las comunicaciones en el art. 18.3 de la Constitución Española (en adelante, CE). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) denunció la ausencia de regulación en su sentencia de 30 de julio de 1988, caso Valenzuela Contreras contra España.
La LO 4/1988, de 25 de mayo, «de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», intentó resolver el problema con la introducción de tres apartados en el art. 579 LECrim regulando las intervenciones telefónicas, previsión que tampoco superó las exigencias del TEDH (STEDH de 18 de febrero de 2003, caso Prado Bugallo contra España).
Tuvieron que ser nuestros tribunales los que generaran un cuerpo jurisprudencial con los estándares y exigencias mínimas para la legalidad de las intervenciones telefónicas, alcanzando con ello, esta vez sí, la aprobación del TEDH (en este sentido, la resolución de inadmisión de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadir Coban contra España). Ello no obstante, y como muy acertadamente señala el preámbulo de la LO 13/2015, «por muy meritorio que haya sido el esfuerzo de jueces y tribunales para definir los límites del Estado en la investigación del delito, el abandono a la creación jurisprudencial de lo que ha de ser objeto de regulación legislativa ha propiciado un déficit en la calidad democrática de nuestro sistema procesal, carencia que tanto la dogmática como instancias supranacionales han recordado».
La Ley 13/2015 ha introducido en la LECrim una regulación pormenorizada de la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas como diligencia de investigación que limita el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. A esta materia se dedica ahora el Capítulo V del Título VIII del Libro II (arts. 588 ter a a 588 ter m), Título este que concentra todas las medidas de investigación que limitan los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución.
De entre todas ellas, las reguladas en los capítulos V a IX vienen precedidas de una serie de disposiciones generales (Capítulo IV) que han sido objeto de análisis en la Circular 1/2019, «sobre disposiciones comunes y medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal», cuyas previsiones específicas modularán y precisarán su aplicación, constituyendo la columna vertebral de las que se han venido a denominar diligencias de investigación tecnológica.
Por ello, aunque el presente documento tiene por objeto el análisis de la concreta regulación de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, guarda una íntima conexión con la Circular 1/2019, cuyas previsiones deberán ser especialmente observadas en la práctica de las medidas de investigación que ahora se abordan.
Se trata de una regulación cuyo origen se encuentra, como así se preocupa de recordar el Preámbulo de la Ley 13/2015, en la copiosa y rica doctrina jurisprudencial elaborada en los últimos años tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, las previsiones que recoge la Ley deberán ser interpretadas conforme al espíritu que preside esa doctrina jurisprudencial, inspirada, a su vez, por la doctrina emanada del TEDH.
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Alcance de la medida
La LECrim dedica los arts. 588 ter a, a 588 ter m, a la regulación de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas. En primer lugar, resulta indispensable delimitar el alcance de la regulación precisando cuales de estas comunicaciones podrán ser intervenidas al amparo de la misma para determinar posteriormente la diferencia entre comunicación telefónica o telemática.
Los artículos que se analizan están comprendidos dentro del Título VIII –de las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución– del Libro II –Del sumario–, LECrim. En consecuencia, será preciso partir de esta primera delimitación, que hace que la regulación sea únicamente aplicable cuando, en la instrucción de las causas penales, se adopten medidas de investigación que limiten los derechos reconocidos en el art. 18 CE. En particular, deberán quedar fuera de la previsión los supuestos contemplados en la LO 2/2002, de 6 de mayo, «reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia»; en la LO 4/1981, «de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio». En el caso de la jurisdicción militar, la regulación de la LECrim resultará supletoriamente aplicable con las particularidades y en los términos previstos en la Disposición Adicional Primera de la LO 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar.
Es importante esta consideración, ya que existirán comunicaciones que, al no afectar a ninguno de estos derechos, quedarán extramuros de la regulación, como son ciertas comunicaciones que se producen en el llamado «Internet de las cosas» (p. ej., la comunicación entre un mando a distancia y el dispositivo que maneja). Deberá tenerse no obstante presente que existen comunicaciones entre máquinas que, puestas en relación con otros datos, sí pueden afectar a alguno de estos derechos, como el derecho a la intimidad (p. ej., la conexión entre los dispositivos móviles de comunicación, las tarjetas SIM insertadas en los mismos y las estaciones BTS. Esta conexión se produce por la mera activación del dispositivo a la red, se trata, por tanto, de una conexión entre maquinas, pero puede resultar esencial para determinar quién es el usuario de un determinado dispositivo o cuál es su localización en el espacio).
La jurisprudencia ha perfilado la naturaleza y características que debe reunir una comunicación para que pueda ser acreedora de la protección dispensada por el texto constitucional. De esta manera, se ha señalado que el secreto de la comunicación es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que «se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido» (SSTC n.º 114/1984, de 29 de noviembre, 34/1996, de 11 de marzo y 70/2002, de 25 de abril); que forman parte del derecho fundamental determinados datos externos que se producen como consecuencia de una comunicación, como la identidad subjetiva de los interlocutores y el listado de llamadas (SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone contra Reino Unido y de 3 de abril de 2007, caso Copland contra Reino Unido) o la propia existencia de la comunicación, su momento, duración y destino, tanto en redes públicas como privadas de comunicación y con independencia del medio de trasmisión (SSTC n.º 114/1984, de 29 de noviembre; 123/2002, de 20 de mayo; 230/2007, de 5 de noviembre; 249/2008, de 20 de mayo; 776/2008, de 18 de noviembre; y 688/2009, de 18 de junio); que afecta al derecho fundamental el acceso a los mensajes de texto o SMS aun no leídos (STC n.º 70/2002, de 3 de abril y STS n.º 1235/2002, de 27 de junio) o a los correos electrónicos enviados y recibidos pero no leídos o en fase de transferencia (STC n.º 115/2013, de 9 de mayo); o que vulnera el derecho fundamental cualquier interceptación de la comunicación por un tercero ajeno a la misma, sea un sujeto público o privado (STC n.º 114/1984, de 29 de noviembre) y a través de cualquier medio, mientras el proceso de comunicación está teniendo lugar (STC n.º 137/2002, de 3 de junio).
Por el contrario, no estarían comprendidas en la previsión constitucional las conversaciones grabadas o difundidas por uno de los interlocutores (SSTC n.º 175/2000, de 26 de junio y 56/2003, de 24 de marzo y STS n.º 421/2014, de 16 de mayo); las comunicaciones por radio (SSTS n.º 209/2007, de 9 marzo; 1397/2011 de 22 de diciembre y 695/2013, de 22 de julio); el acceso a la memoria o contactos de un teléfono móvil (SSTC n.º 70/2002, de 3 de abril y 142/2012, de 2 de julio y SSTS n.º 1273/2009, de 17 de diciembre); el visionado directo de un número de teléfono entrante (SSTS n.º 1040/2005, de 20 de septiembre y 1273/2009, de 17 de diciembre) o la conversación escuchada por agentes policiales a través del manos libres de uno de los interlocutores que accede a ello (STS n.º 589/2015, de 28 de septiembre).
La previsión legal se extiende a las comunicaciones telefónicas y telemáticas. La distinción entre ambas clases de comunicación resulta, hoy en día, ciertamente difusa. El legislador, en lugar de regular la interceptación de telecomunicaciones, que incluiría...
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