Sala Primera. Sentencia 162/2016, de 3 de octubre de 2016. Recurso de amparo 5281-2014. Promovido por doña Tania María Chico Fernández respecto de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestimó su impugnación de resolución del Ministerio de Justicia sobre derechos retributivos. Vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo: resoluciones administrativas y judiciales que niegan derechos económicos y profesionales inherentes al nombramiento como Magistrada a quien no pudo tomar posesión de la plaza al disponer de licencia por riesgo de embarazo (STC 66/2014).

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La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, Presidente, doña Encarnación Roca Trías, don Andrés Ollero Tassara, don Santiago Martínez-Vares García y don Juan Antonio Xiol Ríos, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 5281-2014, promovido por doña Tania María Chico Fernández, representada por el Procurador de los Tribunales don Santiago Tesorero Díaz y asistida por el Abogado don Luis Flecha López, contra la resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de 6 de junio de 2012, confirmada en alzada por la resolución de la gerencia territorial del Ministerio de Justicia del País Vasco de 23 de marzo de 2012 y contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de marzo de 2014, que desestima el recurso ordinario núm. 811-2012 interpuesto contras la referidas resoluciones. Ha comparecido y formulado alegaciones el Abogado del Estado en la representación que ostenta. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Magistrada doña Encarnación Roca Trías, quien expresa el parecer del Tribunal.

  1. Antecedentes

    1. Mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el día 2 de septiembre de 2014, el Procurador de los Tribunales don Santiago Tesorero Díaz, Procurador de los Tribunales y de doña Tañía María Chico Fernández, interpuso recurso de amparo contra la Sentencia y las resoluciones administrativas, referidas en el encabezamiento.

    2. Los hechos relevantes para resolver el recurso de amparo interpuesto, son los siguientes:

      1. La hoy demandante de amparo, en su condición de Magistrada titular, inició licencia por riesgo por embarazo el día 5 de julio de 2011, mientras se encontraba destinada en el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Baracaldo. Dicha licencia se prorrogó hasta el día 24 de febrero de 2012, día en el que dio a luz, permaneciendo, posteriormente, en situación de licencia por maternidad, lactancia y vacaciones hasta el 25 de septiembre de 2012. En esta fecha se reincorporó a su actividad jurisdiccional.

      2. Durante el citado período de licencias, la demandante de amparo obtuvo dos plazas como Magistrada en la localidad de Bilbao. La primera, en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Bilbao, para cubrir la ausencia del Magistrado titular de citado Juzgado, por acuerdo de la comisión de la Sala de Gobierno dictada el 4 de octubre de 2011, y posteriormente, en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de la misma localidad, en virtud de concurso resuelto por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 9 de abril de 2012.

      3. Como consecuencia del primero de los nombramientos, la gerencia territorial del Ministerio de Justicia le acreditó en nómina el complemento de destino correspondiente al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao. Sin embargo, por resolución de 23 de marzo de 2012, por el citado órgano se acordó dejar sin efecto el pago que le fue realizado a la demandante de amparo en concepto de complemento de destino de la localidad de Bilbao, al no haber tomado posesión del nuevo destino. Asimismo, se le comunicaba que se procedería a descontar en la nómina de abril, la diferencia en el complemento percibido en relación con el correspondiente al de su anterior destino. La resolución señalaba:

        Con ocasión de la grabación en nómina de la licencia por riesgo durante el embarazo, con efectos del 5 de enero de 2012, que ha finalizado el pasado 24 de febrero, comunicadas por el CGPJ y el Tribunal Superior de Justicia respectivamente, se ha detectado un error en la aplicación de la nómina aino@.

        El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco comunicó a esta Gerencia el acuerdo por el que, de conformidad con el art. 118.02 (sic) de la Ley Orgánica del Poder Judicial quedaba adscrita al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.° 2 de Bilbao.

        La toma de posesión en el mencionado destino no se ha materializado, por encontrarse en situación de licencia, por lo que se ha corregido el error y se procederá a descontar, en la nómina de abril, la diferencia en el complemento del destino abonado indebidamente.

        Le comunico que no ha sido posible contactar telefónicamente con usted, por lo que le adjuntamos copia de los recibos salariales solicitados, y le rogamos nos indique por escrito la dirección donde desea recibir las próximas nóminas. Adjuntamos así mismo, modelo 145 de Comunicación de datos al pagador a los efectos de la retención del IRPF.

      4. La decisión de la gerencia territorial del Ministerio de Justicia fue impugnada en alzada, por considerar, entre otros motivos, que la resolución se mostraba discriminatoria dado que le ocasionaba un perjuicio derivado de su maternidad. A su juicio, la licencia por embarazo no puede afectar en modo alguno a los derechos económicos de quien la disfruta y tampoco puede justificar la asignación del complemento de destino de un puesto que ya no ocupa. Por ello, solicitaba que se dejara sin efecto el citado acuerdo y que sus nóminas fueran las que venía percibiendo con efectos de 1 de noviembre de 2011.

      5. El recurso de alzada fue desestimado por resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de 6 de junio de 2012. Se consideró que si bien la recurrente, al permanecer en situación de licencia por embarazo, no podía ni debía sufrir merma alguna en sus retribuciones, «tampoco tenía derecho a que se le retribuyera un destino que, fuera provisional o no, nunca llegó a desempeñar, tal y como expresamente se establece en el artículo 245 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial».

      6. Contra la referida resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el que solicitaba se anularán y dejarán sin efecto las resoluciones administrativas citadas y se reconociera el derecho de la recurrente a percibir las remuneraciones relativas al complemento de destino correspondiente al Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 2 de Bilbao, reintegrándole las retribuciones económicas pertenecientes a ese puesto de trabajo, con efectos a partir de noviembre de 2011 y hasta el mes de agosto de 2012.

      7. El recurso fue desestimado por Sentencia núm. 222/2014, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha de 25 de marzo de 2014.

        En relación con la queja de vulneración del art. 14 CE por discriminación por razón de sexo, esgrimida por la recurrente, el órgano judicial argumentó que: «no puede apreciarse discriminación alguna porque no se nos alega ni prueba la existencia de supuesto alguno de juez y/o magistrado/a que, pese a no haber tomado posesión, haya sido retribuido por el complemento de destino correspondiente a la prestación de servicios en el mismo». Y añade: «Siendo así no podemos hacer comparación ni del trato retributivo ni entrar a considerar si las razones que la Administración sostiene encubren realmente la discriminación que la actora... denuncia que sufre por razón de un supuesto tratamiento peyorativo de la situación de enfermedad por razón de embarazo de riesgo».

        El órgano judicial se pronunció sobre el resto de las quejas aducidas en el recurso contencioso-administrativo. En concreto, y por lo que al presente recurso de amparo interesa, es decir, sobre la errónea interpretación por parte de la Administración del art. 246 (sic) del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la carrera judicial, concluyó que el citado precepto, que debería entenderse referido al art. 245, «en ningún modo impide la toma de posesión, ya que lo que lo impide es la circunstancia de la licencia o permiso, sino que se limita a fijar el término ‘a quo’ del plazo posesoria en tales supuestos».

    3. La demanda de amparo se fundamenta en la vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 CE y del art. 23.2 CE, así como del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

      1. La recurrente denuncia que la decisión de la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia y las resoluciones que la confirman, al privarle del complemento de destino durante el período en que se encontró en situación de licencia por riesgo por embarazo, maternidad y lactancia, pese a haber obtenido dos destinos en la localidad de Bilbao, incurrió en discriminación por razón de sexo, y, en concreto, por maternidad. Aduce que sólo se le reconocieron efectos económicos a su nombramiento en esa ciudad, a partir de la fecha en que concluyeron dichas licencias, pudiendo tomar posesión de la única plaza de que disponía en aquel momento, en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Bilbao, sin que hubiera podido llegar a tomar posesión de la anterior, en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de la misma localidad –con idéntico complemento de destino que la anterior–, al haberse producido su cese administrativo en ella al día siguiente de la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del concurso en el que se le adjudicó la plaza del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Bilbao, mientras se encontraba en situación de licencia por maternidad.

        A su juicio, vulnera el principio de no discriminación privar a la mujer afectada de los derechos económicos y profesionales inherentes a su nombramiento, cuando una deficiente regulación normativa vigente (arts. 173.2, 245, 353 y 355 del Reglamento de la carrera judicial) impide cumplir con el requisito de la toma de posesión mientras se encontraba en una situación de licencia de riesgo por embarazo y maternidad. Para la demandante de amparo, ello coloca a las madres ante tener que optar entre el disfrute de las licencias y permisos...

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