Resolución de 8 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos por Banco de Santander, SA y Reyal Urbis, SA, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Terrasa número 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipotecas inmobiliarias.

MarginalBOE-A-2011-11318
SecciónIII - Otras Disposiciones
EmisorMinisterio de Justicia
Rango de LeyResolución

En los recursos interpuestos por «Banco de Santander S.A.» y «Reyal Urbis, S.A.», contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad de Terrasa número 1, don José Manuel García García, por la que se suspende la inscripción de una escritura de constitución de hipotecas inmobiliarias.

Hechos

I

Mediante escritura otorgada el día 10 de mayo de 2010 por el Notario de Madrid don Miguel García Gil, bajo el número 1081 de protocolo, la sociedad «Reyal Urbis, S.A.» constituye hipotecas sobre varias fincas de su propiedad.

II

Dicha escritura fue nuevamente presentada junto con testimonio notarial de constancia en el Registro de la Propiedad de Terrasa número 1, el día 31 de diciembre de 2010, y fue calificado negativamente el día 11 de enero de 2011 con la siguiente nota: «Presentado nuevamente el precedente documento junto con documentos que subsanan los dos primeros defectos de la anterior nota de calificación de fecha 4 de octubre de 2010 y junto con un testimonio notarial de constancia de fecha 29 de diciembre de 2010, se procede a la nueva calificación del documento conforme al artículo 108 del Reglamento Hipotecario y a los artículos 18, 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria, manteniendo el tercer defecto de dicha nota calificadora, con base en los siguientes Hechos y Fundamentos de derecho: Hechos. 1.º–El documento de referencia fue presentado nuevamente en este Registro en la fecha y con el número de asiento que constan al principio de esta nota. 2.º–Tras haberse subsanado algunos de los defectos que se relacionaron en la nota de calificación de este Registro de fecha 4 de octubre de 2010 y calificado nuevamente el mismo, teniendo en cuenta los documentos que ahora se acompañan, se entiende que se han subsanado los defectos 1º) y 2º) de la anterior nota de calificación registral, pero subsiste el tercer defecto de dicha nota calificatoria que se formula en los siguientes términos: I.–Respecto a las participaciones de fincas radicantes en este Registro de Terrassa número 1, que son las participaciones de las registrales 863-N, 21-N, 2841-N, 2464-N, 9950-N, 17905-N, 99036, 209-N, 10951-N y 965-N falta expresar la cuota o participación o porcentaje indiviso que corresponde a cada una de las entidades acreedoras en el derecho real de hipoteca flotante y en cada una de las citadas fincas de este Registro en que se ha distribuido la responsabilidad hipotecaria por dicha hipoteca flotante. II.–Una vez subsanado el defecto anterior, en la inscripción de la hipoteca que se practique, no serán inscribibles y por tanto, serán denegados los pactos o párrafos que se dirán. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria, el asiento reseñado queda prorrogado por el plazo de sesenta días, a contar desde la fecha de la última notificación. Fundamentos de Derecho: I. En el párrafo último del pacto 4 de la escritura de constitución de hipoteca se expresos «Dado que la Hipoteca Flotante es de titularidad colectiva y se constituye en beneficio de todos los Acreedores, la titularidad del derecho real lo mantienen conjuntamente todos y cada uno de ellos con las consecuencias descritas en la Cláusula 8 respecto de su ejecución, sin que, por expreso acuerdo de las partes, se atribuya cuota alguna por entidad. La cancelación de la Hipoteca Flotante será por tanto siempre colectiva, sin que ningún Acreedor pueda, por sí mismo cancelar la Hipoteca Flotante, sin perjuicio claro está de su libérrima facultad de renunciar a sus derechos en la Hipoteca Flotante». En el testimonio notarial de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diez se insiste en que no se atribuyen cuotas de participación en el derecho real de hipoteca y que «por tratarse de una Hipoteca en mancomún flotante, las partes acordaron no atribuir cuotas, toda vez que en la posible ejecución hipotecaria ha de determinarse, ya con concreción, las circunstancias que sean pertinentes y la deuda ejecutivamente reclamable, pero, en su configuración inicial, el articulo 153 bis de la Ley Hipotecaria autoriza una cierta indeterminación, y que, precisamente por eso, introduce la llamada hipoteca especial o flotante con las características dichas, sin que sea preciso tampoco determinar cuotas en el crédito.» En relación con estas consideraciones de la escritura de hipoteca flotante y del testimonio notarial aclaratorio, se hace constar que el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria no permite la hipoteca flotante con titularidad colectiva y en mano común sin atribución de cuotas entre los titulares del derecho real, pues sólo regula la hipoteca flotante en relación con uno de los elementos de la hipoteca, que es el de las «obligaciones garantizadas», en que se permite, evidentemente, que la hipoteca sea flotante, y que una sola hipoteca pueda garantizar varias obligaciones. Ahora bien, el artículo 153 bis no prejuzga la cuestión de la titularidad única o plural de una hipoteca por parte de varios acreedores hipotecarios, ni se refiere a la comunidad germánica, en mano común o sin cuotas por parte de una multiplicidad de acreedores. El artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria se refiere a la flotabilidad de varias obligaciones, pero no a la hipoteca en mano común de varios acreedores. Si la hipoteca flotante es a favor de un solo acreedor hipotecario, que parece ser el supuesto tipo o normal a que se refiere el artículo 153 bis, al aludir en el párrafo penúltimo a «la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora», lo que resulta de dicho precepto es que no es necesario que se constituyan varias hipotecas para cada obligación garantizada. Ello no excluye que pueda constituirse una hipoteca flotante a favor de varios acreedores, pero no se prejuzga ni se regula en dicho precepto en qué forma ha de constituirse la titularidad plural sobre la hipoteca flotante, por lo que han de aplicarse las reglas generales establecidas en la legislación vigente sobre pluralidad de titulares de un derecho real. La legislación vigente sólo conoce en este ámbito la titularidad solidaria y la titularidad mancomunada que es la que se produce en relación con las obligaciones garantizadas, así como la comunidad por cuotas indivisas de los derechos reales. La solidaridad exige pacto expreso, que aquí no se ha producido, por lo que la consecuencia es que, respecto a las obligaciones garantizadas, se produce una situación de mancomunidad por cuotas o porcentajes, y en cuanto al derecho real de hipoteca tiene que fijarse la correspondiente titularidad sobre el mismo por cuotas cuando hay varios titulares, conforme al artículo 392 del Código Civil. Tratándose de una serie de obligaciones con pacto de sindicación, la autonomía de la voluntad permite que se produzcan algunas especialidades si se pactan expresamente, entre las cuales, está el pacto de ejecución unitaria a través de un Banco Agente, como aquí se ha pactado, pero ese pacto de ejecución unitaria no significa que se trate de una titularidad colectiva o en mano común, que es una figura inexistente en nuestro Derecho, sino que se trata de un pacto de indivisibilidad en el cumplimiento o ejecución de unas obligaciones mancomunadas y no solidarias ni en mano común. No hay titularidad colectiva sin cuotas sino ejecución colectiva o unitaria a través de un Banco Agente. No cabe confundir o mezclar la cuestión de la titularidad de un derecho real, que ha de constar determinada, conforme al principio de especialidad y a las reglas de la comunidad indivisa de bienes, con la cuestión relativa al pacto de indivisibilidad en la ejecución, que es una modalidad admitida sin excluir la necesaria determinación de la titularidad. Por otra parte, la posibilidad de pactar la indivisibilidad en la cancelación, tampoco ofrece ningún problema, pues se parte del principio de indivisibilidad de la hipoteca, según el cual, no se puede practicar la cancelación aunque se pague una parte de la cantidad garantizada (Cfr. Artículo 122 de la Ley Hipotecaria). Esa indivisibilidad no significa que no haya que expresar las cuotas que corresponde a cada uno de los titulares en el derecho real de hipoteca. Por tanto, el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria se refiere a la innovación relativa a la cuestión de la flotabilidad de la hipoteca respecto a una pluralidad de obligaciones garantizadas, pero no regula la titularidad subjetiva del derecho real resultante de una pluralidad de acreedores, que ha de seguir las reglas generales de determinación. Todo derecho real que pertenece a varios titulares si es un derecho real único, exige que se configure la titularidad a través de las formas de comunidad admitidas en la legislación vigente, por lo que la cuestión se traslada a la normativa de la comunidad de bienes, sin que el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria establezca ninguna excepción respecto a la forma de configurarse las titularidades de la hipoteca. La necesidad de determinación de las titularidades del derecho real único en relación con la pluralidad de obligaciones garantizadas flotantes se confirma porque si en el tramo A al que se refiere la otra hipoteca de la misma escritura, que es del mismo rango, se ha especificado la titularidad que corresponde a cada uno de los acreedores a través de una cuota o porcentaje de cada acreedor, que guarda proporción con las cantidades debidas a cada uno de esos acreedores, lo mismo habría que especificar respecto a la titularidad de la hipoteca flotante, pues aunque se refiere a una pluralidad de tramos y a una flotabilidad de los mismos, lo cierto es que a cada uno de los acreedores le corresponde la respectiva cantidad ya asignada en el tramo correspondiente, y ha de tener también una cantidad y un porcentaje en cada uno de los contratos de cobertura ya existentes que se indican como garantizados por la hipoteca, máxime teniendo en cuenta también la indeterminación de las cantidades objeto de dichos contratos de cobertura, cuya indeterminación no sólo repercute en dichos contratos...

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