Resolución de 7 de diciembre de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por un notario de Cádiz contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Cádiz a inscribir una escritura de aumento de capital y modificación de estatutos.

Marginal:BOE-A-2012-758
Sección:III - Otras Disposiciones
Emisor:Ministerio de Justicia
Rango de Ley:Resolución
 
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En el recurso interpuesto por don Íñigo Fernández de Córdova Claros, notario de Cádiz, contra la negativa de la registradora Mercantil y de Bienes Muebles de Cádiz, doña Ana María del Valle Hernández, a inscribir una escritura de aumento de capital y modificación de estatutos.

Hechos

I

Mediante escritura autorizada por el notario recurrente, el día 4 de agosto de 2011, número de protocolo 1.271, se procede a la elevación a escritura pública de acuerdos adoptados por mayoría en junta universal, con asistencia de notario, por la sociedad «Biogades Food Tech, S.L.», por la que, entre otros acuerdos que no afectan a este recurso, se procede a una ampliación de capital de la sociedad y a la modificación de estatutos de la misma. Se acompaña el acta notarial de la junta autorizada en San Fernando ante su notario, don Lorenzo María Fernandez Cuadrado, el 20 de junio de 2011, número 1.004 de su protocolo. En los estatutos de la sociedad, en su artículo 6 relativo al capital social, figura una disposición en los siguientes términos: «Las participaciones 1 a la 752, ambas inclusive, llevan incorporado privilegio en cuanto al voto, para todo tipo de acuerdos, siempre que la titularidad de las mismas corresponde a su suscriptor, don J. C. C. S., consistente en que su titular emitirá dos votos por cada voto que emitan los titulares de las participaciones ordinarias». Es de hacer notar que a la junta universal, uno de los socios, asiste representado por otro en virtud de escrito especial para la junta de que se trata. En dicha escritura se ejecuta un acuerdo de aumento del capital de la sociedad, adoptado por mayoría del 75% de los votos, incluyendo el voto del titular de las participaciones privilegiadas, y el voto en contra del 50% del capital social, en el que en ejercicio del derecho de asunción preferente, 10.000 participaciones son suscritas por uno de los socios y las restantes participaciones son asumidas «en ejercicio del derecho de asunción que les ha sido ofrecido por la administradora única» por tres personas ajenas a la sociedad con prima de asunción de las participaciones, prima no prevista en el acuerdo de aumento del capital social. En el acuerdo se hace constar, por remisión a escrito unido al acta, que «todo socio tiene la posibilidad de ejercitar el derecho de suscripción preferente en el plazo de un mes desde la fecha de publicación del anuncio» y que «el plazo general de suscripción es de 30 días (sic) desde la publicación del anuncio en el “BORME” o desde que se hubiera dirigido comunicación escrita a cada uno de los socios a elección del órgano de administración». Se hace constar igualmente en la escritura que «dado el carácter universal de la junta, el inicio del cómputo del derecho de preferencia debe entenderse establecido en el mismo día de la celebración de la Junta».

En la misma junta se acuerda por el socio titular de todas las participaciones con voto privilegiado, lo que representa el 75% del total de los votos posibles, y el voto en contra del restante 50% del capital social, la modificación del artículo 6 de los estatutos en el sentido de que el privilegio de votos de don J. C. C. S., lo puedan ejercer «sus herederos legales y posteriores herederos». No se da nueva redacción al artículo modificado. En la propia escritura se procede asimismo, en ejecución del anterior acuerdo de la junta de modificación de estatutos, a dar nueva redacción al artículo 6 de los estatutos en relación al privilegio de voto «con estricta fidelidad al acuerdo adoptado» en el siguiente sentido: «Las participaciones 1 a la 752, ambas inclusive, llevan incorporado privilegio en cuanto al voto, para todo tipo de acuerdos, siempre que la titularidad de las mismas corresponde a su suscriptor, Don J. C. C. S., o a sus sucesores, consistente en que su titular emitirá dos votos por cada voto que emitan los titulares de las participaciones ordinarias».

II

Dicha escritura fue presentada el 4 de agosto de 2011 en el Registro Mercantil y de Bienes Muebles de Cádiz, bajo el asiento 1164 del Diario 173, siendo calificado por la registradora titular del mismo, doña Ana del Valle Hernández, el 26 del mismo mes, en los siguientes términos: «1.–El plazo para el ejercicio del derecho de preferencia no puede ser inferior a un mes –no 30 días– a contar desde la publicación en el “BORME” o la comunicación a los socios (art. 305 LSC). En cualquier caso, el aumento de capital debe llevarse a efecto en los términos acordados en la junta. Y según el acta notarial el aumento se acordó “en los términos que resultan del documento número 8 incorporado” a la misma. En la escritura de ejecución de aumento de capital no se expresa cuándo fue efectuada la comunicación a los socios para el ejercicio del derecho de asunción preferente, a fin de comprobar si la ejecución del acuerdo en todos sus grados se realizó conforme a lo acordado. No puede entenderse, como se manifiesta en la escritura, que al estar presentes todos los socios ya no es necesaria comunicación alguna, pues para ello debió manifestarse expresamente en la junta. De otro modo, los socios, aún presentes, podrían estar esperando a que se les efectuara la comunicación para decidir si acudían o no al aumento y en qué medida. El acuerdo en sí es muy escueto y se remite por completo a lo establecido en el mencionado documento n.º 8 que regula minuciosamente los términos en que el aumento debe llevarse a efecto y nada se expresó en el momento de la votación en relación a considerar iniciado el plazo de suscripción desde la propia junta, en contra de lo establecido en la propuesta acordada. (arts. 305, 307 LSC, 198.4.2 RRM).–2.–La escritura, no contiene la manifestación de que el aumento ha sido íntegramente desembolsado “en los términos previstos”, como exige el artículo 198.4.1º. Por lo que se ha indicado en el número 1 anterior no parece que así haya sido.–3.–En cuanto al acuerdo relativo al punto 9 del orden del día extendiendo el privilegio del socio Sr. C.: A) No existe inconveniente en que la redacción del artículo se efectúe en la escritura de elevación a público del acuerdo social, pero la expresión utilizada “sucesores” no es equivalente a lo acordado “los herederos legales y posteriores herederos”. Ambas expresiones en cualquier caso resultan indeterminadas jurídicamente: herederos legales ¿son sólo los legitimarios o también los voluntarios? ¿incluye o no a los legatarios?; posteriores herederos ¿Los herederos de los herederos?; la expresión “sucesores” incluiría no sólo a los “mortis causa” sino también por título “inter vivos”. B) La escritura no contiene la declaración de que desde la convocatoria el texto íntegro de la modificación propuesta ha estado a disposición de los socios (Arts. 287 LSC, 195.1 RRM). Al estar la sociedad constituida con carácter universal esto no invalida la junta, pero es que ni siquiera ha sido discutido en el acuerdo. Este se ha adoptado sin ningún tipo de concreción en su contenido. C) El acuerdo afecta a los derechos individuales de los restantes socios, porque el privilegio que antes sólo se establecía en relación al Sr. C., se extiende ahora a otras personas. El privilegio debe ser interpretado estrictamente. Por ello sería necesario el consentimiento de los afectados por el acuerdo. (arts. 292 LSC, 195.2 RRM).–4.–Observación: No se practicará la inscripción de la revocación del poder contenida en el acta notarial pues para ello es necesario el otorgamiento de la correspondiente escritura pública (art. 95.1 RRM En relación con la presente calificación (...) Cádiz, a 26 de agosto de 2011».

III

Don Íñigo Fernández de Córdova Claros, notario autorizante de la escritura calificada, interpone recurso contra la anterior calificación por medio de escrito presentado en el Registro Mercantil de Cádiz el 16 de septiembre de 2011. En dicho escrito acepta el defecto referido en el punto 3 del acuerdo de calificación bajo la letra A) en el sentido de que efectivamente la expresión utilizada en la redacción dada por el órgano de administración al artículo 6 de los estatutos de «sucesores» no es equivalente a lo acordado en la junta de «los herederos legales y posteriores herederos», y tampoco hace alegación alguna respecto de la observación señalada bajo el número 4.

Con relación a los demás defectos incluidos en el acuerdo de calificación alega en síntesis lo siguiente: Sobre el defecto primero, «el carácter universal de la junta en la que se acuerda un aumento de capital con derecho de preferencia hace innecesario publicar el acuerdo en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» o comunicarlo individualmente a los socios. Si la finalidad de esa publicación o de esa comunicación es la de poner a todos los socios en conocimiento de las condiciones acordadas para el ejercicio del derecho de preferencia, se entenderá que sobran, si todos los socios asistieron a la junta. Y, si entre las condiciones acordadas para el ejercicio del derecho de preferencia, no se hizo mención del día inicial de cómputo del plazo reconocido para el ejercicio de ese derecho, para el caso de que la junta se celebrara con carácter universal, deberá entenderse que ese día no puede ser otro sino, precisamente, el día de celebración de la junta». En apoyo de su tesis cita el artículo 305.2 y 3 de la Ley de Sociedades de Capital, pues según este precepto el plazo se cuenta desde la publicación o la comunicación y por ello «nada más razonable entender que, tratándose de junta universal, el plazo se cuente desde el día de celebración de la junta». Lo contrario iría «en contra de la acusada tendencia legislativa actual a favor de la simplificación y reducción de costes en el funcionamiento de las sociedades mercantiles».

«En cuanto al segundo defecto, exigir que, donde se dice que “el aumento acordado ha quedado enteramente ejecutado”, debe decirse literalmente, como quiere la nota, que el aumento ha sido íntegramente desembolsado “en los términos previstos”, porque ésta es...

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