Resolución de 29 de enero de 2013, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Granada n.º 6, por su negativa a inscribir una escritura de disolución de condominio, con adjudicación de una finca a favor de un comunero.
| Marginal | BOE-A-2013-2142 |
| Sección | III - Otras Disposiciones |
| Emisor | Ministerio de Justicia |
| Rango de Ley | Resolución |
En el recurso interpuesto por el notario de Atarfe, don Antonio Juan García Amezcua, contra la calificación del registrador de la Propiedad de Granada número 6, don Jesús Camy Escobar, por su negativa a inscribir una escritura de disolución de condominio, con adjudicación de una finca a favor de un comunero.
Hechos
I
El veinticuatro de septiembre de dos mil doce ante el notario de Atarfe, don Antonio-Juan García Amezcua se otorgó una escritura de extinción de comunidad en la que una finca era adjudicada a uno de los comuneros que indemnizaba a los demás, en la forma convenida, para compensar el exceso de adjudicación. La cuota indivisa originaria del adjudicatario fue adquirida por el mismo con carácter privativo al estar al tiempo de dicha adquisición divorciado, si bien al tiempo de la extinción de la comunidad se encuentra casado en régimen de gananciales.
II
Presentada la escritura para su inscripción es calificada negativamente por el registrador de la Propiedad del Registro número 6 de Granada don Jesús Camy Escobar el catorce de octubre del año 2012. Siendo el texto de su calificación el siguiente: «Hechos I Presentada telemáticamente el día 24/09/2012, bajo el asiento número 1016 del Diario 113, para su calificación e inscripción, la escritura otorgada el 24/09/2012, ante el Notario de Granada Antonio Juan García Amezcua, con el número 1290/2012 de protocolo, en la que M. A. M. y los cónyuges J. A. F. y D. M. M. extinguen el proindiviso existente entre ellos sobre la finca 11192 de Churriana de la Vega, de la que M. A. M. es titular de una tercera parte indivisa y los citados cónyuges de las dos terceras partes restantes, adjudicando la finca al señor M. A. M., que actualmente está casado en régimen de gananciales con S. G. S. El señor M. A. M. lleva un exceso de ciento siete mil trescientos ochenta euros que compensa a los cónyuges J. A. F. y D. M. M., el que suscribe emite con esta fecha calificación negativa del documento en base a las consideraciones jurídicas que resultan de los siguientes fundamentos de derecho. Fundamentos de Derecho I De acuerdo con el artículo 9.2 de Ley Hipotecaria y el artículo 51,5 a 8 del Reglamento Hipotecario, es necesario en aras al principio de determinación hipotecaria especificar el negocio o acto jurídico llevado por las partes de forma precisa y en este caso se observa que la finca se adjudica en su totalidad a M. A. M. por título de extinción de proindiviso, compensando económicamente al otro comunero, los cónyuges J. A. F. y D. M. M., al alegarse el carácter indivisible de la finca. Sería por tanto necesario establecer el carácter con el que se adjudica dicho exceso concretado en una tercera parte del proindiviso, puesto que si bien adquirió su participación indivisa en estado de divorciado en la actualidad se encuentra casado en régimen de gananciales, siendo posible tres formas de atribución: privativo con reconocimiento de crédito a favor de la sociedad de gananciales; privativo por confesión de privaticidad del otro cónyuge; y ganancial a favor de ambos cónyuges por tener este carácter el importe de la contraprestación y establecerlo así los cónyuges. Acuerdo Por todo lo expuesto he acordado suspender la inscripción del documento presentado en razón a los fundamentos de Derecho antes expresados. En consecuencia conforme al art. 323 de la Ley Hipotecaria, queda prorrogado el asiento de presentación hasta un plazo de sesenta días hábiles a contar desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar la ultima de las notificaciones efectuadas de acuerdoi con el art. 322 de la Ley Hipotecaria. Vigente el asiento de presentación el interesado o Notario autorizante del título y, en su caso, la autoridad judicial o el funcionario que lo hubiera expedido, podrán solicitar, dentro del anterior plazo de prórroga de sesenta días, la anotación preventiva de suspensión prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria. Contra el presente (…). Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por Jesús Camy Escobar registrador/a de Registro Propiedad de Granada 6, a día catorce de octubre del año dos mil doce. C.S.V.:218022151F5422EE».
III
Posteriormente, el 15 de octubre de 2012, el notario autorizante de la escritura de extinción de condominio, redacta una diligencia del siguiente tenor: «La pongo yo Antonio Juan García Amezcua, Notario autorizante de la presente escritura, para hacer constar que por error involuntario se omitió la manifestación del compareciente don M. A. M. en el apartado Estipulaciones, siendo la adjudicación en pleno dominio con carácter privativo». Y vuelve a presentar la copia de la escritura, con el traslado de la diligencia anterior, en el Registro de la Propiedad.
IV
Presentada en el Registro de la Propiedad la meritada copia con la referida diligencia es de nuevo calificada negativamente en los términos que siguen: «…El registrador que suscribe, en base al principio de calificación registral que dimana del art. 18 de la Ley Hipotecaria y en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene conferidas en cuanto al control de la legalidad de los documentos que acceden al Registro de la Propiedad, califica el documento en el sentido que la diligencia de subsanación, no puede hacerse de forma unilateral, sin el consentimiento de don M. A. M. y de su esposa doña S. G. S., pues como señala la D.G.R.N. en Resoluciones de 27 de septiembre y 20 de diciembre de 2005, sólo la subsanación unilateral es posible en los casos de meros errores materiales que se hayan producido con ocasión de la redacción de la escritura, o que resulte claramente de los antecedentes obrantes en su haber, o de lo redactado en la escritura respecto de lo ocurrido en su presencia. Lo que el notario no puede hacer en ningún caso es sustituir la voluntad de los otorgantes y esta facultad de rectificación unilateral por el notario deberá ser de interpretación restrictiva. Por tanto, el uso del art. 153 como medio de rectificación es excepcional y de interpretación restrictiva limitado a los supuestos en los que el error derive del propio título o de los anteriores o posteriores, o de las escrituras públicas u otros documentos fehacientes de los que se deduzca el error material cometido, pues si no se dan estos requisitos han de comparecer las partes, pues el notario no puede suplir una voluntad de carácter negocial que está reservada en exclusiva a las partes. Por otro lado, tampoco el aludido error puede considerarse como material, pues no se trata de cambiar unas palabras equivocadas, subsanar alguna omisión evidente, o algún requisito meramente formal sin cambiar el sentido general del título sino que en el fondo lo que se pretende es subsanar los defectos apuntados en la precedente nota de calificación. Resoluciones de 21-03-2005; 19-07-2005; 16-04-2007 y 16 de julio de 2007. Acuerda mantener la calificación negativa que se emitió con fecha catorce de octubre de dos mil doce, y por tanto la suspensión de la inscripción del documento presentado, en razón a los fundamentos de Derecho en ella expresados, sin que proceda nueva prórroga de vigencia del asiento de presentación, quedando vigente el mismo hasta el a veintiocho de diciembre dos mil doce, ya que según el párrafo segundo del artículo 323 de la Ley Hipotecaria «la duración de la prórroga y del plazo para interponer el recurso gubernativo empezará a contar, en el caso de que se vuelvan a presentar el título calificado durante la vigencia del asiento de presentación sin haberse subsanado los defectos en los términos resultantes de la nota de calificación, desde la notificación de ésta», lo cual tuvo lugar el día quince de octubre de dos mil doce. Vigente el asiento de presentación el interesado o notario autorizante del título y, en su caso, la autoridad judicial o el funcionario que lo hubiera expedido podrá solicitar, dentro del anterior plazo de prórroga de sesenta días, la anotación preventiva de suspensión prevista en el artículo 42.9 de la Ley Hipotecaria. Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por Jesús Camy Escobar registrador/a de Registro de la Propiedad de Granada 6, a día dos de noviembre del año dos mil doce. C.S.V.:2180221580EE54A8».
V
El notario autorizante presenta recurso ante esta Dirección General contra ambas calificaciones, siendo su contenido el siguiente: «Hechos.–I.–Escritura calificada. Mediante escritura de extinción de comunidad autorizada por mí el día 24 de septiembre de 2012, bajo el número 1290 de protocolo, don M. A. M. de una parte y los cónyuges don J. A. F. y doña D. M. M. de otro, respectivamente, procedieron a la extinción del proindiviso existente entre el primero de una parte titular de una tercera parte indivisa con carácter privativo por haberla adquirido por compra en estado de divorciado y los segundos titulares con carácter ganancial de dos terceras partes proindiviso de una vivienda finca registral 11192 de Churriana de la Vega perteneciente al Registro de la Propiedad número 6 de los de Granada. Dicha escritura mereció calificación desfavorable por el registrador de la Propiedad número 6 de los de Granada, don Jesús Camy Escobar. II.–Calificación recurrida. Presentada telemáticamente la escritura, en el Registro de la Propiedad número 6 de los de Granada, el mismo día de su otorgamiento y acreditada la presentación y pago del impuesto, el registrador, antes citado dictó calificación desfavorable que se acompaña a este recurso con fecha 15 de octubre de 2012. El registrador en los fundamentos de Derecho señaló: «De acuerdo con el artículo 9.2 de Ley Hipotecaria y el artículo 51,5 a 8 del Reglamento Hipotecario, es necesario en aras al principio de determinación hipotecaria especificar el negocio o acto jurídico llevado por las partes de forma precisa y en este caso se observa que la finca se adjudica en su totalidad a M. A. M. por título de extinción de proindiviso, compensando económicamente al otro comunero, los cónyuges J. A...
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