Sentencia 118/1992, de 16 de septiembre, del pleno del tribunal constitucional en la cuestión de inconstitucionalidad 363/1988 en Relacion con el art. 10.3 de La Ley 39/1981, de 28 de octubre, reguladora del uso de la bandera nacional y otras banderas y enseñas.

Marginal:BOE-T-1992-22887
Sección:I - Disposiciones Generales
Emisor:Tribunal Constitucional
Rango de Ley:Sentencia
 
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El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Presidente; don Luis López Guerra, Vicepresidente; don Fernando García-Mon y González-Regueral, don Carlos de la Vega Benayas, don Eugenio Díaz Eimil, don Alvaro Rodríguez Bereijo, don Vicente Gimeno Sendra, don José Gabaldón López, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio González Campos, don Pedro Cruz Villalón y don Carles Viver Pi-Sunyer, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 363/88 promovida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el recurso núm. 977/85, sobre supuesta inconstitucionalidad del art. 10, párrafo 3., de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, reguladora del uso de la bandera nacional y de otras banderas y enseñas. Han sido parte, el Fiscal General del Estado y el Gobierno, representado por el Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Luis López Guerra, quien expresa el parecer del Tribunal.

  1. Antecedentes

    1. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Auto de 27 de enero de 1988, dictado en el recurso núm. 977/88, registrado en este Tribunal el día 1 de marzo de 1988, plantea cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 10, párrafo 3., de la Ley 9/1981, de 28 de octubre, por su posible contradicción con el art. 81.1, en relación con los arts. 17.1 y 25.1, de la Constitución.

    2. Los hechos que dan lugar a la cuestión son, en síntesis, los siguientes:

      1. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia de 26 de noviembre de 1984, dictada en la causa 40/83 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sant Feliu de Llobregat, condenó a don José Daraut Cortés como autor de un delito de traición previsto y penado en el art. 123 del Código Penal, en relación con el núm. 3 del art. 10 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, a las penas de seis años y un día de prisión mayor y accesorias y al pago de las costas procesales.

        En la declaración de hechos probados se hace constar, en síntesis, que en la madrugada del día 11 de agosto de 1983, el acusado, en unión de otras personas, incendió la bandera de España, y por propagación la bandera de Cataluña, que ondeaban en uno de los balcones del Ayuntamiento de San Feliu de Llobregat. En los considerandos la Sala razona que los hechos debían ser castigados con la pena correspondiente al tipo cualificado que contempla el supuesto de que tuvieran lugar con publicidad, .

      2. Contra dicha Sentencia interpuso el condenado recurso de casación por infracción de Ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el que, entre otros motivos, alegó la inconstitucionalidad del núm. 3 del art. 10 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre. Por providencia de 26 de octubre de 1987, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido en el art. 35.2 de la LOTC, acordó oir a las partes sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Evacuados los correspondientes informes, la Sala, en Auto de 27 de enero de 1988, acordó plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo 3. de la Ley 39/1981.

    3. En el Auto planteado la cuestión de inconstitucionalidad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo razona que el art. 81 de la Constitución Española exige que las normas que afecten al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas tenga el carácter de Ley Orgánica, entendiendo por tal la que tenga un rango superior a la Ley formal, requiriendo para su calificación una doble directriz; de una parte, su contenido, y, de otra, que para su aprobación, se exija la mayoría absoluta del Congreso, y es obvio que, en cuanto al primero de los requisitos apuntados, es al que alude el precepto constitucional citado, y por tanto, han de tener el rango de Ley Orgánica, las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas, enunciado que se corresponde literalmente con la rúbrica de la Sección 1., del Capítulo Segundo, del Título I de nuestra Constitución (), entre los que se encuentran el art. 17.1 relativo a la libertad personal y

      La Ley 39/1981, de 28 de octubre, es una Ley especial, no penal, que no tiene el rango de Ley Orgánica; sin embargo, el párrafo 3.del art. 1 de la misma, reputa que los ultrajes y ofensas a las banderas a que se refiere el art. 3. de dicha Ley, se considerarán siempre cometidos con publicidad, a efectos de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, lo cual implica que aunque no se dé publicidad, el hecho lleva aparejada la misma pena que si concurriera, con lo que la sanción a imponer sería la correcta, al ocurrir los hechos enjuiciados a las cuatro de la madrugada sin trascendencia pública; ello comporta una agravación sustancial de las penas, en delitos que ya están agravados en la regulación del propio Código Penal, distorsionando la tipificación de dicho texto punitivo, e incidiendo en el principio de legalidad, que lo infringe, reconocido en el párrafo 1. del art. 25 de la Constitución Española, derivándose de su aplicación, la imposición de penas desorbitadas, que obligó a hacer uso al Tribunal sentenciador de la facultad que le confiere el párrafo 2. del art. 2 del Código Penal.

      En consecuencia, el Tribunal Supremo estima que la inconstitucionalidad resulta patente, por lo que, de conformidad con lo previsto en el art. 163 de la Constitución Española, art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 1/1979, de 3 de octubre, y 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, plantea la cuestión de inconstitucionalidad del párrafo 3. del art. 10 de la Ley 39/1981, en lo que afecta a la modificación que introduce respecto al art. 123 del Código Penal, por infringir los arts. 81.1 en relación con los 17.1 y 25.1, todos de la Constitución Española, al introducir una agravante no contemplada en el Código Penal, y suponer una modificación de las penas previstas, sin tener aquélla el rango de Ley Orgánica.

    4. Por providencia de 17 de marzo de 1988, la Sección Cuarta del Pleno del Tribunal acordó admitir a trámite la cuestión que promueve la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por supuesta inconstitucionalidad del art. 10, párrafo 3., de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, en lo que afecta a la modificación que introduce respecto al art. 123 del Código Penal, por oposición al art. 81.1 de la Constitución. Asimismo acordó, conforme establece el art. 37.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), dar traslado de las actuaciones al Congreso de los Diputados y al Senado, por conducto de sus Presidentes, al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y al Fiscal General del Estado, al objeto de que, en el improrrogable plazo de quince días, puedan personarse en el procedimiento y formular las alegaciones que estimaren convenientes. Se acordó, igualmente, publicar la incoación de la cuestión en el para general conocimiento.

    5. El Abogado del Estado, en escrito presentado el 11 de abril de 1988, considera que la norma cuestionada pone en relación dos tipos de normas: Por un lado al art. 3. de la propia Ley que se refiere a las banderas que deben ondear en el exterior de los edificios de los órganos constitucionales, administrativos, militares, diplomáticos y en buques españoles. Por otro lado se refiere al art. 123 del Código Penal, que tipifica los delitos de ultrajes a la nación española o al sentimiento de su unidad, al Estado o su forma política, así como a sus símbolos y emblemas, disponiendo una sanción penal de prisión menor o de prisión mayor, si aquellos delitos tuviesen lugar con publicidad. Por ello, el problema de fondo que plantea la Sala Segunda del Tribunal Supremo puede examinarse desde la doble perspectiva de la propia ley enjuiciada y del precepto del Código Penal al que aquélla se remite.

      En primer término, la Ley de 25 de octubre de 1991, sobre regulación del uso de la bandera, se inscribe en una línea conocida y generalizada en todos los países sobre la protección de los símbolos y emblemas -en especial de la bandera- que es, como señala la propia Ley, signo de la soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria. La norma referida se dicta en desarrollo directo del Texto constitucional que determina en su art. 4 la forma y colores de la bandera. La Ley 39/1981, establece un concreto deber en su art. 3, consistente en que la bandera de España ondee en el exterior de determinadas prohibiciones respecto de su utilización.

      Desde esta perspectiva, lo que sugiere el planteamiento de la presente cuestión es una discrepancia con la calificación contenida en la Ley sobre el elemento de publicidad que ha de verse en los actos de agravio a las banderas a las que se refiere el art. 3 de la Ley. La Sala proponente acusa un criterio divergente al sustantivo mantenido por la Ley misma en...

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