Circular 3/2019, de 6 de marzo, de la Fiscal General del Estado, sobre captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos.
| Marginal | BOE-A-2019-4242 |
| Sección | III - Otras Disposiciones |
| Emisor | Ministerio Fiscal |
| Rango de Ley | Circular |
Índice
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Introducción.
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Alcance de la medida.
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Ámbito objetivo de aplicación.
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Presupuestos.
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Contenido de la resolución judicial.
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Control de la medida.
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Duración y cese de la medida.
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Otras consideraciones derivadas de la aplicación de las disposiciones generales.
8.1 Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales.
8.2 Destrucción de registros.
8.3. Acceso de las partes a las grabaciones.
8.4. Comunicaciones entre abogado y cliente y agente encubierto.
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Cláusula de vigencia.
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Conclusiones.
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Introducción
La técnica de investigación consistente en grabar a través de micrófonos ambientales ha sido empleada en ocasiones en los últimos años, sobre todo, en el caso de investigaciones especialmente complejas. La utilización de esta forma de investigación se venía considerando como una modalidad de intervención de las comunicaciones amparada por el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim), únicamente sujeta a la correspondiente autorización judicial debidamente motivada (en este sentido, SSTS n.º 173/98, de 10 de febrero; 354/2003, de 13 de marzo; 419/2013, de 14 de mayo; 793/2013, de 28 de octubre). Así lo asumió, también, la Circular 1/2013, sobre pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas que, no obstante reconocer que la medida carecía de regulación específica en nuestra LECrim, propugnaba su utilización restringida a los supuestos en los que sea imprescindible la diligencia por carecerse de otras posibilidades cuando además los hechos que motivan las pesquisas sean graves.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) vino admitiendo la utilización de esta forma de investigación, no sin dejar de advertir que la captación secreta de conversaciones o imágenes por medio de aparatos de grabación de audio y vídeo entraba en el campo de aplicación del art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante, CEDH) (SSTEDH de 12 de mayo de 2000, caso Khan contra Reino Unido; 25 de septiembre de 2001,caso P.G y J.H. contra Reino Unido; 5 de noviembre de 2002, caso Allan contra Reino Unido; 27 de abril de 2004, caso Doerga contra Holanda y 20 de diciembre de 2005, caso Wisse contra Francia). Este encuadramiento sistemático en el art. 8 se traducía en la consideración de que una medida de investigación como esta, que supone una grave intromisión en la vida privada, debería siempre resultar amparada por una Ley dotada de una especial precisión que estableciera reglas claras y detalladas sobre cuándo y bajo qué circunstancias podría adoptarse (STEDH de 31 de mayo de 2005, caso Vetter contra Francia).
Esta situación la falta de regulación específica de la medida que ponía de manifiesto la Circular 1/2013 y la afectación del art. 8 CEDH-, fue la que vino a constituir el fundamento de la STC n.º 145/2014, de 22 de septiembre, que declaró la nulidad de las grabaciones obtenidas mediante la colocación de unos micrófonos en una celda de una comisaría por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y que constituye el antecedente inmediato y directo de la regulación contenida en los arts. 588 quater a, a 588 quater e LECrim.
Efectivamente, la necesidad de otorgar cobertura legal a esta diligencia de investigación, cuyo uso se había venido incrementando de manera notable en los últimos años, constituyó una de las circunstancias que contribuyeron de manera decisiva a impulsar la reforma de la LECrim que se hizo efectiva con la LO 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.
La reforma ha introducido en la LECrim un Capítulo VI, dentro del Título VIII del Libro II que, a lo largo de cinco artículos, establece la cobertura legal necesaria para que el empleo de esta técnica de investigación pueda desarrollarse con pleno respeto a las exigencias del TEDH. Su adopción, según el preámbulo de la LO 13/2015, descansa en dos ideas clave: «La primera, la exigencia de que sea el juez de instrucción el que legitime el acto de injerencia; la segunda, la necesidad de que los principios rectores de especialidad, excepcionalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad actúen como elementos de justificación de la medida». El alcance de estos principios, además de otras previsiones de carácter general aplicables a todas las medidas de investigación tecnológica, aparece regulado en el Capítulo IV del mismo Título, que ha sido objeto de análisis en la Circular 1/2019 que, como en la misma se indicaba, resultará de aplicación general a todas las medidas de investigación tecnológica y, por ello, a la que aquí se analiza.
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Alcance de la medida
La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos puede llegar a limitar diversos derechos fundamentales. Es cierto que existe discrepancia doctrinal acerca de si las comunicaciones directas resultan amparadas por el art. 18.3 de la Constitución Española (en adelante, CE) (secreto de las comunicaciones) o por el art. 18.1 CE (intimidad); sin embargo, el legislador confiere a esta regulación la protección propia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, de naturaleza formal –se protege toda comunicación, con independencia de lo comunicado– frente a la naturaleza material del derecho a la intimidad –únicamente se protege el núcleo más reservado de cada individuo–.
La circunstancia de que la regulación permita la grabación simultánea de imágenes y sonido compromete, igualmente, el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Además, el art. 588 quater a admite, incluso, la grabación de imagen y sonido en el interior del propio domicilio, con lo que resultará también comprometido el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. A ello debe añadirse que, por su propia naturaleza, las grabaciones y filmaciones ambientales pueden afectar simultáneamente a varias personas, incluso del propio círculo familiar del investigado en el caso de que la medida se desarrolle en el interior del domicilio, por lo que la intromisión en el derecho a la intimidad a través de esta forma de investigación puede calificarse de particularmente intensa.
El alcance de la medida, en consecuencia, deberá ser especialmente considerado en la ponderación de los intereses en conflicto en el momento de su adopción, cobrando especial relevancia la justificación del principio de proporcionalidad, sobre todo, en las formas más graves e invasivas de aplicación de la medida. De esta manera, aunque los presupuestos para su adopción resultan coincidentes con los que se establecen para la interceptación de comunicaciones, las circunstancias concretas del caso y la extensión que se establezca para la medida deberán ser especialmente valoradas en el momento de su adopción a la luz de los principios rectores del art. 588 bis a.
Pero, además de los derechos fundamentales que pudieran resultar comprometidos por la utilización de la medida en determinadas circunstancias, el concreto contenido de lo captado o grabado puede también limitar derechos reconocidos constitucionalmente. Sería el caso de la captación o grabación de una conversación en la que el sospechoso de la comisión de un delito reconociera su participación en el mismo, en el que podrían resultar comprometidos los derechos a no confesarse culpable y a no declarar contra uno mismo, manifestaciones del genérico derecho de defensa (art. 24.2 CE).
Sobre este particular señalaba literalmente la Circular 1/2013: «Sin embargo, no sería lícita por contraria al derecho a no confesarse culpable, la utilización de un compañero de celda en connivencia con la policía para provocar la confesión y grabarla (SSTEDH de 12 de mayo de 2000 Khan contra Reino Unido y 25 de septiembre de 2001 P. G. y J. H. contra Reino Unido). En este sentido, la STS n.º 178/1996, de 1 de marzo, rechaza la validez de una grabación obtenida por uno de los coacusados de manera provocada y con la exclusiva intención de presentarla como prueba en las diligencias en curso y sin estar revestida de las garantías que aporta la intervención del Juez y del Secretario Judicial y la advertencia de los derechos a no declarar y a no confesarse culpable. También parece seguir esta tesis la STS n.º 513/2010, de 2 de junio, que subordina la validez a que la conversación entre los detenidos no fuera una trampa o una inducción».
La STS n.º 517/2016, de 14 de junio, señalaba sobre este extremo: «una cosa es almacenar en un archivo de sonido las conversaciones que pueden servir de prueba de la autoría de un hecho que se va a cometer o que se está cometiendo durante el desarrollo de la grabación y otra bien distinta es la grabación de un testimonio del que resulta la confesión de la autoría de un hecho ya perpetrado tiempo atrás. En el primero de los casos no se incorpora a la grabación el reconocimiento del hecho, sino las manifestaciones en que consiste el hecho mismo o que facilitan la prueba de su comisión. En el segundo, lo que existe es la aceptación de la propia autoría respecto del hecho delictivo ya cometido, lo que, en determinados casos, a la vista de las circunstancias que hayan presidido la grabación, podría generar puntos de fricción con el derecho a no confesarse culpable, con la consiguiente degradación de su significado como elemento de prueba y la reducción de su valor al de simple «notitia criminis», necesitada de otras pruebas a lo largo del proceso».
La grabación de una confesión, sin embargo, no afectará nunca al derecho de defensa cuando el reconocimiento de los hechos se haya realizado de manera espontánea o cuando la grabación la lleve a cabo un particular y no haya sido dirigida y autorizada por la autoridad judicial (STS n.º 421/2014, de 16 de mayo). En cualquier caso, no debe perderse de vista que la regulación que ahora...
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