ORDEN EHA/888/2008, de 27 de marzo, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados y por la que se aclaran determinados conceptos del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.
| Fecha de Entrada en Vigor | 3 de Abril de 2008 |
| Marginal | BOE-A-2008-5935 |
| Sección | I - Disposiciones Generales |
| Emisor | Ministerio de Economia y Hacienda |
| Rango de Ley | Orden |
La Orden Ministerial de 10 de junio de 1997, sobre operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero en instrumentos financieros derivados, flexibilizó el marco de actuación de estas entidades con el fin de facilitar una gestión más eficiente de sus activos. Esta orden posibilitó, por vez primera, la utilización de instrumentos financieros derivados no negociados en mercados secundarios. Desde entonces, la constante evolución de los mercados financieros ha hecho necesario el ajuste de la normativa reguladora de las instituciones de inversión colectiva. Esta actualización se materializó, concretamente, en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, y en su desarrollo mediante el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva y se adapta el régimen tributario de las instituciones de inversión colectiva.
Fruto de este nuevo marco normativo, las instituciones de inversión colectiva (IIC) de carácter financiero han visto ampliado su margen de actuación a través de instrumentos financieros derivados. En efecto, el citado Reglamento de la Ley 35/2003, al establecer las reglas de utilización de este tipo de instrumentos financieros, incluyó nuevos subyacentes entre los activos considerados aptos para la inversión, y reconoció la posibilidad de compensar posiciones en derivados para el cómputo de los lÃmites a la inversión en estos instrumentos.
Transcurridos diez años desde la aprobación de la orden ministerial anterior, se procede ahora a profundizar en las cuestiones necesarias para que las novedades ya introducidas gocen de virtualidad práctica.
En términos generales, la orden se articula en torno a un doble eje. De un lado, el CapÃtulo I supone una clara flexibilización del marco de actuación de las instituciones de inversión colectiva españolas en instrumentos financieros derivados, al tiempo que mantiene el adecuado nivel de protección de los inversores. Asà lo pone de manifiesto, entre otras modificaciones, la ampliación de los activos subyacentes que son considerados aptos para la inversión por parte de las IIC de carácter financiero. Y, por otro lado, la orden incorpora a nuestro ordenamiento jurÃdico la Directiva 2007/16/CE de la Comisión, de 19 de marzo de 2007, que establece disposiciones de aplicación de la Directiva 85/611/CEE del Consejo por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) en lo que se refiere a la aclaración de determinadas definiciones. La directiva pretende garantizar una aplicación uniforme del derecho comunitario en toda la Unión Europea y, de este modo, reducir la inseguridad jurÃdica de los intervinientes en el mercado al clarificar con mayor detalle los activos que han de ser considerados aptos.
La orden ministerial consta de diecinueve artÃculos, una disposición adicional, una transitoria, una derogatoria y tres finales.
El artÃculo primero, referido al ámbito de aplicación, aclara que la orden no será aplicable a las instituciones de inversión colectiva de inversión libre, pues ya el propio Reglamento de la Ley 35/2003 las considera como instituciones con un régimen de actuación más flexible y a las que no se les aplican las normas generales sobre inversiones. El CapÃtulo I contiene las disposiciones referidas a las operaciones con instrumentos financieros derivados. Asà se aclara qué instrumentos derivados son aptos para la inversión. Se recoge, además, la finalidad para la que pueden ser utilizados, distinguiéndose ésta en función del tipo de instrumento financiero. La orden introduce requisitos adicionales cuando el subyacente consista en determinados activos, o cuando el instrumento no esté negociado en un mercado organizado. El uso de derivados exige aclarar cómo se computan los lÃmites contenidos en el reglamento sobre el riesgo de mercado y el de contraparte y cómo se valoran las posiciones en derivados. La orden incluye además las obligaciones de control interno exigibles para operar con derivados, asà como la información que ha de darse a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a partÃcipes y accionistas sobre las operaciones realizadas. Por último, se especifican las previsiones que serán de aplicación a las IIC de carácter financiero que deseen hacer uso del pasaporte comunitario, puesto que la normativa española se desvÃa en algunas cuestiones de las previsiones comunitarias.
El CapÃtulo II contiene el grueso de la transposición de la directiva aclarando las definiciones contenidas en los artÃculos 36 y 38 del Reglamento de la Ley 35/2003. Se clarifican las referencias relativas a valores mobiliarios, instrumentos del mercado monetario, entidades sujetas a supervisión prudencial, operativa con instrumentos financieros con la finalidad de gestionar más eficazmente la cartera y, a las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero que reproducen Ãndices.
En su virtud, previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de acuerdo con el Consejo de Estado, y conforme a las facultades que me confieren el artÃculo 39.5 y la disposición final única del Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, dispongo:
ArtÃculo 1. Objeto.
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Esta orden tiene por objeto:
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desarrollar el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, en lo relativo a las operaciones con instrumentos financieros derivados de las instituciones de inversión colectiva (IIC) de carácter financiero, y;
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aclarar determinados conceptos empleados en el citado reglamento con el fin de garantizar una aplicación uniforme de la normativa comunitaria.
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La presente orden ministerial no será de aplicación para las instituciones de inversión colectiva de inversión libre reguladas en el artÃculo 43 del Reglamento de la Ley 35/2003.
CAPÃTULO I
Operaciones de las instituciones de inversión colectiva de carácter financiero con instrumentos financieros derivados
ArtÃculo 2. Instrumentos financieros derivados susceptibles de utilización.
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En los términos previstos en esta orden y en las letras f) y g) del artÃculo 36.1 del Reglamento de la Ley 35/2003, las IIC podrán utilizar los siguientes instrumentos financieros derivados:
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Los contratos de futuros, forwards y compraventas a plazo negociados o no en un mercado o sistema organizado de negociación que reúna las caracterÃsticas establecidas en el artÃculo 36.1.a) del Reglamento de la Ley 35/2003 siempre que:
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º en el caso de subyacentes consistentes en renta fija y tipos de interés, resulte adecuada la utilización del parámetro «duración modificada» como medida del riesgo de mercado de esta posición;
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º en el caso del resto de subyacentes, el instrumento derivado, o dicho subyacente o subyacentes, sean negociados en un mercado en el que se difunda un precio de mercado diario obtenido a partir de las operaciones de compraventa que se hubieran cruzado ese dÃa.
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Operaciones de permuta financiera («SWAPs») negociadas o no en un mercado o sistema organizado de negociación que reúna las caracterÃsticas establecidas en el artÃculo 36.1.a) del Reglamento de la Ley 35/2003, siempre que ninguno de sus componentes incorpore implÃcitamente una opción financiera y:
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º Que en el caso de subyacentes consistentes en renta fija y tipos de interés, resulte adecuada la utilización del parámetro «duración modificada» como medida del riesgo de mercado de esta posición;
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º Que en el caso del resto de subyacentes, el instrumento derivado, o dicho subyacente o subyacentes, sean negociados en un mercado en el que se difunda un precio de mercado diario obtenido a partir de las operaciones de compraventa que se hubieran cruzado ese dÃa.
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Los contratos de futuros, forwards y compraventas a plazo y las operaciones de permuta financiera («SWAPs») negociados o no en un mercado o sistema organizado de negociación que reúna las caracterÃsticas establecidas en el artÃculo 36.1.a) del Reglamento de la Ley 35/2003, siempre que no cumplan los requisitos establecidos en las letras anteriores.
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Las siguientes opciones financieras, incluidos los warrants, negociadas o no en un mercado o sistema organizado de negociación que reúna las caracterÃsticas establecidas en el artÃculo 36.1.a) del Reglamento de la Ley 35/2003:
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º Opciones para las que la hipótesis de lognormalidad de precios y su valoración bajo modelos analÃticos sean generalmente aceptadas y en las que la utilización de los parámetros «delta» o «duración modificada» resulte adecuada como medida de sensibilidad para el cálculo del riesgo de mercado de esas posiciones.
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º Opciones para las que la hipótesis de lognormalidad de precios y su valoración bajo modelos analÃticos sean generalmente aceptadas y en las que la utilización de los parámetros «delta» o «duración modificada» no resulte adecuada como medida de sensibilidad para el cálculo del riesgo de mercado de esas posiciones.
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º Opciones para cuya valoración no se disponga de fórmulas analÃticas o para las que no sea aceptable la hipótesis de lognormalidad de precios, debiéndose aplicar técnicas de simulación de activos debidamente contrastadas, de modelización conjunta de toda la curva de tipos de interés, o aproximaciones numéricas generalmente aceptadas.
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Se consideran instrumentos financieros derivados no sofisticados los recogidos en las letras a), b) y primer y segundo punto de la letra d) del apartado anterior.
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